刘虎跃--广州知名企业挂牌上市律师

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论上市公司董事责任

2018年7月15日  广州知名企业挂牌上市律师   http://www.gzqygpls.com/
公司治理的核心问题之一是规范董事的行为,使董事忠于职守,尽职尽责,发挥董事会作为公司执行机构的作用。董事与公司之间形成法律上的委任关系,董事以公司的名义进行职务行为,后果由公司承担。董事在法律法规及公司章程授权的范围内行使职权,不得超越权限。董事处理公司事务,负有忠实义务和注意义务。而要保证董事依法适当地履行其受任人的义务,董事责任的承担和追究是最为重要的环节和手段。目前,确定我国上市公司董事的责任,特别需要统一认识和解决以下几个问题:

  一、董事权利、义务和责任的统一

  责任是违反义务的法律后果,而承担义务的同时当然应享有相应的权利,权利与义务的统一是法律的一般原则,这一点也应体现在董事责任的制度上。同时,亦应明确,董事的权利,在许多情况下,既是一种权利,也是一种义务,比如,出席股东大会和表决等。

  由董事的受任人的法律地位所决定,董事享有公司法和公司章程的权利,负有相应的义务,也就承担相应的责任。然而,目前存在的问题是董事承担的义务和责任与其享有的权利不对称。在法律规定上,董事的义务和责任比较明晰,而董事的权利则较为模糊,公司法和公司章程通常只有对董事会整体职权的一般规定,而没有对董事个体权利的具体规定。董事的权利通常只是出席董事会和对董事会决议进行表决的权利,在董事会会议之外,董事到底应享有哪些权利,比如董事是否享有董事会的召集权、提出议案权、股东大会的召集权和提出议案权,是否享有公司管理人员任免的提议权、公司管理事务的质询权、财务账册的查阅权,是否享有报酬请求权等,都缺少具体规定。因此,在公司法修订时,增加关于董事权利的具体规定,将是非常必要的。

  二、公司责任和董事个人责任的关系

  我国对公司和董事实行双罚制,即对上市公司董事的处罚通常与对上市公司的处罚同时进行,对公司的处罚是对行为当事人的处罚,对董事的处罚是对直接责任人的处罚,二者各具有不同的目的和效果。其理由在于:其一,公司是法人,是拟制人格,公司的行为是通过董事的行为实现的,因此,规范公司行为的关键是强化公司法人治理结构,其核心是强化董事的个人责任;其二,公司行为有过错,即意味着董事行为有过错,无论是董事会决议,还是股东大会决议出现违法,董事均应负责,因为上述决议的议案或者是董事提供,或者是体现董事的意志,董事行使了意思决定权。所以应当对公司和董事实行双罚制。

  三、董事的类别及其责任承担

  我国公司法对董事的类型未作区分,但实践中,董事因其不同的来源、工作分工和工作方式的不同,以及有关法规、规则和政策的规定,而在事实上形成了不同的类别,目前,最主要的董事类型有以下三种:

  (1)普通董事。也称为执行董事、内部董事,是指专职于公司董事事务的董事。普通董事往往由大股东提名或派任,因其专职在公司工作,通常都同时担任着公司的经理或副经理等管理职务,负责公司的具体经营管理。实践中,这种管理活动究竟是履行董事职责还是履行经理职责常被混淆。就法律关系而言,这种管理当然应属经理的职责,而不属董事的行为。因此,普通董事与外部董事的区别,不应以是否担任管理职务为标准,而应以是否在公司专职工作为标准。

  (2)外部董事。也称为兼职董事,是指主要工作或活动在公司之外,兼任公司董事的董事。外部董事多在小股东单位专职工作,并由小股东提名或派任,通常不会担任公司的管理职务,只是通过出席董事会会议和表决的方式来履行其职责。

  (3)独立董事。即公司从与公司没有任何经济和法律联系的社会人士中聘任的、能够对公司事务提供独立意见的董事。在我国的公司法中,并未有独立董事的规定,独立董事制度是证券监管机关根据上市公司治理的需要,借鉴国外先例而引进和建立的制度,由此,独立董事成为董事的一个特殊类别。

  在公司法对董事类型不作区分的同时,实践中对董事的责任也未根据其不同的类别而分别追究,只要发生公司的违法违规行为,只要存在应追究董事责任的事实,就对在董事会决议上签字或参与此项行为的所有董事追究责任。而事实上,不同类别的董事享有的权利和承担的义务本来是有所不同的,各类董事其履行职责的环境和条件也存在差异。因此,在任何情况下,不加区别的对不同类型的董事追究同样的责任,是过于简单和不甚合理的,也不符合法律责任追究的一般原理。

  四、董事行政责任、民事责任和刑事责任的协调

  董事所承担的义务根据其指向的对象和受益人的情况,可分为公法义务和私法义务。董事的公法义务直接指向的是社会利益和公共秩序,董事的私法义务直接指向的是公司的利益和股东的利益;董事的公法义务由法律设定,公司法、证券法中的强制性和禁止性的规范都是设定董事义务的条款,不得虚假陈述、不得操纵市场等都属董事应承担的公法义务。董事的私法义务如忠实义务和诚信义务等,除公司法、证券法中有所规定外,公司章程也是设定董事私法义务的根据。

  违反公法义务的救济手段是行政责任,违反私法义务的救济手段则是民事责任,而刑事责任追究的既可以是违反公法义务的行为,也可以是违反私法义务的行为。行政责任、民事责任和刑事责任各有不同的法律功能。行政责任以处罚来威慑阻遏违规违法行为,民事责任以财产利益来补偿受害人的损失,而刑事责任则是对严重的违法违规行为所施予的处罚,是以自由刑和财产刑的刑罚手段处罚达到一定严重程度、造成一定社会危害后果的违规违法行为。

  目前,中国公司法和证券法的确表现出行政责任和刑事责任突出、民事责任不足的缺陷,因此,加强和完善民事责任制度的立法和司法是不容置疑的任务。刑事责任只适用于社会危害性达到犯罪程度的违法违规行为,因此,也只有极少数的违法违规行为能够受到刑事责任的处罚,而无论从责任适用的普遍性,还是从责任适用的可操作性和便捷性来看,行政责任的追究都具有不可忽视也不可替代的作用。同时,法律责任的适用与各国证券市场监管模式的选择和市场的成熟程度有着密切的关系。采取集中统一监管模式的国家往往侧重追究行政责任,而采取自由放任态度的国家往往侧重追究民事责任;证券市场比较成熟的国家侧重追究民事责任,市场不甚发达的国家侧重追究行政责任。基于此,在中国现实的社会环境和条件下,在可预见的未来时期内,行政责任将是非常重要的法律手段。所要关注和研究的是如何健全和完善现行的行政责任制度,规定更为科学、合理的行政责任的实体要件和程序保障,更好地发挥和实现行政责任应有的法律功能。

  各种法律责任的不同功能,决定了其相互协调、不可偏废的要求。当事人、行政机关和司法机关应从各自的利益或职能出发,提出或实施相应的法律责任的追究。有的行为涉及当事人的私法权益,只需根据当事人的请求,追究民事责任。有的行为主要侵害的是社会秩序和公共利益,对当事人的个体利益的损害也能够确定,则既需追究民事责任,也应追究行政责任,而无论何种行为,如社会危害性达到犯罪的程度,则应同时追究刑事责任。实践中,追究了民事责任,就忽视或免除行政责任和刑事责任追究、或者追究了刑事责任,就忽视或免除民事责任追究的“罚了不打,打了不罚”的认识和作法,都是对董事法律责任的误解和不当适用。